JAK ODTAJNIĆ TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO

Zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej u.z.n.k.), jeżeli Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą one być udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.” Tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na gruncie art. 18 ust. 3 p.z.p. możliwe jest zastrzeżenie przez wykonawcę informacji, jeżeli Wykonawca „wykaże”, że zastrzeżone informacje spełniają wymagania pozwalające zakwalifikować je do kategorii informacji przedstawiających dla Wykonawcy wartość gospodarczą, dzięki czemu jego pozycja na rynku, na tle innych Wykonawców, jest lepsza. Głównymi cechami, jakimi powinny się charakteryzować informacje objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest trudnodostępność oraz wartość gospodarcza, jaką przedstawiają dla Wykonawcy. Do tego typu informacji mogłyby być zakwalifikowane informacje zawierające opracowanie przez Wykonawcę unikalnej technologii produkcji, receptury substancji, składu materiałów, rozwiązań architektonicznych i są przez niego chronione. Dzięki posiadanym informacjom przedsiębiorstwo ma przewagę nad konkurencją, a ujawnienie zastrzeżonych informacji może przyczynić się do utraty pozycji na rynku, wskutek czego Wykonawca mógłby ponieść stratę. Ustawa p.z.p. dopuszcza zastrzeżenie przez Wykonawcę informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak nakłada obowiązek wykazania (udowodnienia), dlaczego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak wykazania bądź niewykazanie tego w treści uzasadnienia skutkuje tym, że informacje złożone do postępowania powinny zostać ujawnione zgodnie z art. 18 ust. 1 p.z.p., gdyż w przeciwnym razie stanowi to naruszenie zasady określonej w art. 16 pkt 1 p.z.p. Skuteczne zastrzeżenie informacji Wykonawcy często było przedmiotem rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku KIO 1957/22; 1958/22 z dnia 09.08.2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż o zakwalifikowaniu danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie decyduje subiektywna wola Wykonawcy, lecz obiektywny fakt spełniania przez daną informację ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ponadto Wykonawca wyrażający wolę zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa jakiejkolwiek informacji musi wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Co istotne, warunkiem koniecznym do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jest posiadanie przez taką informację wartości gospodarczej. Oznacza to, że nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 „Zastrzeżenie przez wykonawcę w przetargu publicznym określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może opierać się tylko i wyłącznie na jego subiektywnym przekonaniu, ale wymaga wykazania, że spełnia ona kumulatywnie wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki”. W wyroku KIO 902/21 z dnia 26.04.2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Wyk.Onawca nie może ograniczyć się wyłącznie do złożenia pewnego rodzaju oświadczeń czy deklaracji, które nie będą poparte odpowiednim materiałem dowodowym, a zobowiązany jest do udowodnienia, iż spełnione zostały wszystkie wyżej wymienione przesłanki. (Wyrok z dnia 03.02.2021 r., sygn. akt KIO 20/21. Wyrok KIO 3248/23 z dn. 14.11.2023 r.) Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania", oznacza coś więcej niż oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a strony zobowiązały się do chronienia informacji. W świetle ww. orzecznictwa wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie można interpretować w sposób szeroki i bezkrytycznie przyjmować, że wystarczające jest już samo złożenie obszernego ogólnikowego uzasadnienia i przedłożenie dowodów, dlaczego zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Uzasadnienie zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, gdy nie zawiera wykazania, a składa się z zacytowanych fragmentów orzecznictwa. Wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle przepisów art. 18 ust. 3 p.z.p. powinno się koncentrować na udowodnieniu, dlaczego informacje zastrzeżone przez Wykonawcę zasługują na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Często stosowana przez Wykonawców praktyka polega na zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie jest korzystne dla Wykonawcy, aby o pewnych rzeczach miała wiedzę konkurencja obecna w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, iż podstawą podjęcia decyzji o uchyleniu tajemnicy przedsiębiorstwa było niewykazanie, że informacje przekazane w jego ofercie przez podwykonawców stanowiły w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie w robotach budowlanych zwykle będzie nieskuteczne, gdyż charakter i zakres robót zwykle wynika z projektu budowlanego. Wykonawcy dokonują wyceny zamówienia w oparciu o indywidualne możliwości organizacyjne, kadrowe i techniczne, co powoduje, że wykorzystanie założeń właściwych danemu Wykonawcy w innym postępowaniu przez inny podmiot i uzyskanie w ten sposób przewagi konkurencyjnej jest mało realne, a takie twierdzenia są niewiarygodne w świetle przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnień np. w ramach rażąco niskiej ceny. Zgodnie z orzeczeniem KIO 10/24 z dn. 24.01.2024 r. samo przekonanie, że ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą Wykonawcy, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Wysokość cen podwykonawców nie stanowi również uzasadnienia odmowy udostępnienia innym wykonawcom wyjaśnień. Głównym celem każdego przedsiębiorcy Wykonawcy/Podwykonawcy jest prowadzenie działalności, z której będzie osiągał zysk, wobec czego w interesie potencjalnych Podwykonawców jest dotarcie do możliwie dużej liczby potencjalnych klientów, odbiorców, którym mogą sprzedać swoje materiały, usługi, dostawy. Zamawiający wskazuje, iż zastosowane przez Wykonawców w ramach postępowania zastrzeżenie informacji nie znajduje żadnego uzasadnienia, a jest jedynie z góry przyjętą taktyką polegającą na ograniczeniu dostępu do przedłożonych informacji pozostałym Wykonawcom, co narusza zasadę jawności postępowania i stanowi ograniczenie ewentualnego skorzystania przez pozostałych Wykonawców ze środków ochrony prawnej.

Wskazane powyżej okoliczności mogą stanowić część uzasadnienia o odtajnieniu zastrzeżonych informacji. Osobiście propaguję zawsze odtajniać zastrzeżone informacje, gdyż jest to nieuczciwa praktyka stosowana w ramach postępowania przez Wykonawców, którzy mają zwykle coś do ukrycia.

Co do samego pisma, nie musi ono być długie; wystarczy krótkie odniesienie się do charakteru zastrzeżonych informacji, a następnie powiadomienie Wykonawcy zastrzegającego informacje. Krótka, merytoryczna argumentacja zwykle jest wystarczająca do obrony swoich racji przed KIO.

Zdecydowanie prościej jest odtajniać niż chronić Wykonawcę, który ucieka się do nieuczciwych praktyk. Podobnie kształtuje się orzecznictwo KIO, które dostrzega problem i w zdecydowanej większości przyznaje rację Zamawiającym, którzy decydują się na odtajnienie zastrzeżonych informacji.